ПРИНУДНО ОТКЉУЧАВАЊЕ МОБИЛНОГ ТЕЛЕФОНА ОКРИВЉЕНОГ

1. УВОД

Мобилни телефон више није предмет који само прати комуникацију свог држаоца. Он је истовремено архива преписке, фотографија, локација, бележака, финансијских података, здравствених информација, приступних токена и налога који се физички уопште не налазе у уређају. Зато приступ телефону по обиму и квалитету мешања не личи на отварање обичне закључане ствари. Једном радњом може се добити слика значајног дела приватног, професионалног и породичног живота лица, неретко и подаци великог броја трећих лица.

У кривичном поступку проблем најчешће настаје пре него што се отвори расправа о доказној вредности издвојене комуникације. Телефон је одузет, уређај је закључан, а од осумњиченог се тражи да „само откључа телефон“. Та формулација делује технички и безазлено, али прикрива најмање четири различита питања: да ли је телефон законито одузет; да ли постоји правни основ за увид у његов садржај; да ли је наредба довољно одређена у погледу података који се траже; и, коначно, да ли окривљени мора активно да омогући приступ.

Мој полазни став је да се последње питање не може решити позивањем само на постојање телефона као предмета доказивања. Овлашћење државног органа да нешто тражи није исто што и дужност окривљеног да помогне да се то пронађе. Нити је судска наредба за претресање, без посебне норме, истовремено и наредба окривљеном да сопственим знањем или телом савлада приступну заштиту. Устав одређује границе такве сарадње, а ЗКП мора да одреди њен правни основ, услове и последице одбијања.

Теза рада је ужа од тврдње да су подаци у телефону недоступни органима поступка. Држава може да одузме уређај, да под законским условима претражи његов садржај и да употреби дозвољене форензичке методе без активног учешћа окривљеног. Спорно је да ли може да принуди окривљеног да лично уклони препреку коју енкрипција поставља. Одговор зависи од начина откључавања: саопштавање PIN-а, уношење PIN-а и употреба биометрије нису правно истоветне радње.

Анализа је заснована на важећем тексту прописа и јавно доступној пракси закључно са 16. августом 2026. године. Претрага објављених одлука Врховног суда и Уставног суда није открила одлуку која непосредно и образложено даје општи одговор о принудном саопштавању или уношењу PIN-а, односно принудној употреби отиска прста или лица окривљеног ради откључавања телефона. Зато се закључак не представља као већ утврђена судска сентенца, већ као тумачење које треба проверити језички, системски, уставноконформно и у светлу европских стандарда.

2. ЧЕТИРИ РАЗЛИЧИТЕ РАДЊЕ: ОДУЗИМАЊЕ, ПРЕТРЕСАЊЕ, ВЕШТАЧЕЊЕ И ОТКЉУЧАВАЊЕ

Члан 147. став 1. ЗКП омогућава привремено одузимање предмета који се по Кривичном законику морају одузети или могу послужити као доказ, док став 3. изричито обухвата уређаје за аутоматску обраду података и опрему на којој се чувају или могу чувати електронски записи. Одузимањем се обезбеђује предмет и спречава његово скривање, измена или уништење. Само одузимање, међутим, не даје неограничено овлашћење за читање садржаја.

Претресање уређаја је посебна доказна радња. Члан 152. став 3. ЗКП прописује да се претресање уређаја за аутоматску обраду података и опреме са електронским записима предузима на основу наредбе суда и, по потреби, уз помоћ стручног лица. За разлику од става 2. истог члана, који за стан, друге просторије или лице познаје и изузетно претресање без наредбе на основу законског овлашћења, став 3. такву алтернативу не наводи. Наредбу, према члану 155. став 1, доноси суд на образложени захтев јавног тужиоца, а њена садржина мора да означи предмет и разлог претресања, орган који ће радњу спровести и друге релевантне податке.

Вештачење одговара на питање за чије је разјашњење потребно стручно знање. Код телефона то може бити израда форензичке копије, опоравак обрисаних података, утврђивање временских ознака, интегритета датотеке или начина рада апликације. Али чињеница да је за приступ подацима потребан стручњак не претвара свако претраживање садржаја у вештачење. Претресање одговара на питање где се и који податак тражи; вештак објашњава техничку чињеницу. Ако се налогом тражи да се из телефона издвоје све поруке, фотографије, контакти и садржај апликација, сама ширина захвата показује да није довољно посматрати назив акта, већ његову стварну сврху и обим.

Откључавање је корак који може претходити и претресању и вештачењу, али има сопствени субјект и сопствену принудну компоненту. Форензички алат који без учешћа окривљеног заобиђе приступну заштиту поставља питања законитости наредбе, обима претраге и интегритета података. Наредба лицу да саопшти шифру или да стави прст на сензор поставља још једно питање: да ли закон од тог лица захтева активну сарадњу. Ако се то питање прескочи, овлашћење за претресање се неосновано проширује у дужност самооптужујуће помоћи.

3. УСТАВНИ И КОНВЕНЦИЈСКИ ОКВИР

Уставна анализа не почиње и не завршава се чланом 33. Устав у члану 18. налаже непосредну примену зајемчених права и њихово тумачење сагласно важећим међународним стандардима, док члан 20. захтева да ограничење буде прописано законом, допуштено Уставом, неопходно и сразмерно, без задирања у суштину права. Код откључавања телефона то значи да практична корисност за истрагу није самосталан правни основ. Најпре се мора показати норма која меру дозвољава, а тек онда њена нужност и сразмерност у конкретном предмету.

Члан 32. Устава јемчи правично суђење. Члан 33. у последњем ставу прописује да лице које је окривљено или коме се суди за кривично дело није дужно да даје исказе против себе или блиских лица, нити да призна кривицу. Иако формулација говори о „исказима“, привилегија не би имала стварно дејство ако би се могла заобићи тако што се когнитивна информација не тражи усменим питањем, већ наређењем да се изврши радња која ту информацију нужно открива.

Чланови 41. и 42. Устава додају засебан слој заштите. Тајност писама и других средстава комуницирања је неповредива, а одступање је дозвољено само на одређено време, на основу одлуке суда, ако је неопходно ради вођења кривичног поступка или заштите безбедности Републике Србије и на начин предвиђен законом. Прикупљање, држање, обрада и коришћење података о личности морају бити уређени законом. Телефонска претрага, према томе, није само питање права на ћутање. И када нема принуде према окривљеном, приступ мора да задовољи законитост, одређеност сврхе и сразмерност мешања у комуникације и личне податке.

Члан 6. Европске конвенције не помиње изричито право на ћутање, али га Европски суд за људска права сматра општепризнатим међународним стандардом који лежи у средишту појма правичног поступка. Члан 8. Конвенције штити приватни живот и преписку. Та два права се код телефона додирују, али не смеју бити помешана: судска контрола приступа штити приватност; она не решава аутоматски да ли окривљени мора да помогне оптужби.

4. ЗКП: ПРАВО ОКРИВЉЕНОГ И ГРАНИЦЕ ДУЖНОСТИ САРАДЊЕ

4.1. Чланови 9, 10, 15, 16, 68. и 70. ЗКП

Члан 9. ЗКП има за ову тему шири значај од саме забране изнуђеног признања. Забрањена је и кажњива примена мучења, нечовечног или понижавајућег поступања, силе, претње, принуде, обмане, медицинских захвата и других средстава којима се утиче на слободу воље или изнуђује признање, „каква друга изјава или радња“ од окривљеног или другог учесника. Законодавац је, дакле, поред изјаве изричито навео и радњу. То не значи да је свака доказна радња без пристанка забрањена, али значи да принуда на активну радњу окривљеног мора да има јасан ослонац у посебној одредби ЗКП.

Члан 10. став 1. дозвољава ограничење слобода и права окривљеног пре правноснажне санкције само у неопходној мери и под условима прописаним ЗКП. Овај услов није испуњен аналогијом са отварањем врата или узимањем отиска ради идентификације. Мера мора бити препознатљива у самом процесном закону.

Према члану 15. став 2, терет доказивања оптужбе је на тужиоцу. Право окривљеног из члана 68. став 1. тачка 2. да ништа не изјави и ускрати одговор на поједино питање практично би било ослабљено ако би орган поступка могао да захтева исту информацију у облику обавезног уноса шифре. На другој страни, члан 70. као дужности окривљеног наводи одазивање на позив и обавештавање о адреси, без опште дужности да активно учествује у откривању доказа оптужбе. Набрајање у члану 70. није једини извор сваке процесне обавезе, али је системски важно: када ЗКП жели да установи конкретну дужност окривљеног, он то чини изричито.

Члан 16. став 1. забрањује заснивање судске одлуке на доказима који су, непосредно или посредно, сами по себи или према начину прибављања у супротности са Уставом, ЗКП, другим законом или општеприхваћеним правилима међународног права и потврђеним међународним уговорима. Ово „посредно“ порекло постаје важно када је први приступ телефону незаконит, а касније се покуша поновити екстракција на основу новог акта.

4.2. Изричито допуштене телесне радње и значај законског основа

ЗКП познаје мере које се могу спровести без пристанка окривљеног. Увиђај окривљеног из члана 134. став 1. може се предузети без његовог пристанка ако је потребно утврдити чињенице важне за поступак. Члан 140. став 1. допушта да се од осумњиченог без пристанка узму отисци папиларних линија и делова тела, букални брис и лични подаци, да се састави лични опис и направи фотографија ради форензичке регистрације. Чланови 141. и 142. уређују узорке биолошког порекла и форензичко-генетичку анализу, са сопственим условима, сврхом и надлежним органом.

Те одредбе показују две ствари. Прво, право на ћутање не даје окривљеном право да спречи сваку радњу која користи материјал независан од његове воље. Друго, законодавац је такве изузетке уредио посебно. Узимање отиска папиларних линија ради форензичке регистрације није исто што и притискање прста на сензор да би се отворила дигитална архива. Прва радња прибавља телесну карактеристику ради упоређивања и идентификације; друга користи тело као приступни кључ за другу доказну радњу. Различити су непосредни предмет, сврха и интензитет последице.

Не може се искључити тумачење да формулација члана 134. о утврђивању чињеница важних за поступак обухвата шири круг поступања. Ипак, она не садржи правила о употреби телесне карактеристике ради савлађивања дигиталне заштите, обиму података који се тиме отварају, начину бележења радње или заштити привилегованог садржаја. Код мере која истовремено погађа телесни интегритет, приватност комуникација и положај окривљеног, такво овлашћење не би смело да се изводи проширујућим тумачењем.

4.3. Чланови 135, 147, 148. и 149: најјачи аргумент за супротан став

Супротан став има стварно текстуално упориште и не треба га прећутати. Члан 135. став 2, у оквиру увиђаја ствари, прописује да је „свако“ дужан да органу поступка омогући приступ стварима и пружи потребна обавештења. Члан 148. став 1. обавезује лице које држи предмете из члана 147. да омогући приступ, пружи обавештења потребна за њихову употребу и преда их на захтев органа. Став 2. предвиђа новчано кажњавање до 150.000 динара, које се може поновити, ако лице одбије приступ, обавештење или предају.

Недоумицу појачава члан 149. Он окривљеног изричито ослобађа „дужности предаје предмета“, али не понавља речи о омогућавању приступа и пружању обавештења. Изоловано читање могло би довести до закључка да окривљени не мора да преда телефон, али, ако је он већ одузет, мора да помогне у његовој употреби.

Тај закључак, по мом мишљењу, не издржава системско читање. Члан 135. уређује увиђај ствари, док је истраживање похрањених електронских података посебно уређено као претресање. Члан 148. је општа норма о држаоцу предмета у фази одузимања. Када ЗКП у члану 157. став 3. долази до самог претресања дигиталног уређаја, он прецизно одређује ко мора да омогући приступ и из те дужности изричито изузима окривљеног. Посебна норма за исту врсту уређаја и исту радњу мора имати предност над општим формулацијама.

И сврха члана 149. може се разумети уже: њиме се штити окривљени од санкције због непредавања предмета, док се његов положај приликом дигиталног претреса коначно решава чланом 157. став 3. Ако би се члан 148. применио на окривљеног и током претреса телефона, речи „осим окривљеног“ из члана 157. став 3. остале би без стварног нормативног дејства. Тумачење које једној одредби одузима сврху слабије је од тумачења које усклађује обе.

4.4. Чланови 152, 155, 156. и 157: судска наредба није наредба окривљеном

У члану 157. ЗКП налази се најважнији текстуални ослонац за решење теме. Став 2. дозвољава да се закључане просторије, намештај или друге ствари отворе силом ако држалац није присутан, неће добровољно да их отвори или то одбије присутно лице, уз избегавање непотребног оштећења. Ова одредба овлашћује орган да отвори ствар; она не прописује да се тело окривљеног може употребити као средство отварања, нити да се од њега може изнудити когнитивни кључ.

Одмах затим, став 3. посебно уређује претресање уређаја из члана 152. став 3. Држалац предмета или присутно лице, „осим окривљеног“, дужно је да омогући приступ и пружи обавештења потребна за употребу, уз сведочке и професионалне привилегије из чл. 93–95. ЗКП. Ово изузеће не прави разлику између саопштавања PIN-а, његовог уношења и другог начина којим окривљени омогућава приступ. Управо је „омогућавање приступа“ законски појам довољно широк да обухвати све те радње, а окривљени је из обавезе изузет.

Члан 156. став 1. предвиђа да се, после предаје наредбе за претресање, држалац просторија или лице на коме се претрес врши позове да добровољно преда лице или предмете који се траже. Став 2. даје право на адвоката, односно браниоца. Ове одредбе потврђују разлику између позива на добровољно поступање и принудне дужности. Код дигиталног уређаја закон је ту границу додатно исцртао изузећем окривљеног.

Зато наредба из чл. 152. и 155. ЗКП овлашћује орган да претражи означени уређај у одређену сврху. Она није, без посебне изреке засноване на посебној норми, налог окривљеном да саопшти шифру, унесе је или понуди биометрију. Ни суд не може садржином појединачне наредбе створити обавезу коју закон није установио.

4.5. Закон о полицији не може попунити процесну празнину

Према члану 105. Закона о полицији, средство принуде може се употребити само ако се задатак не може другачије извршити, уз уздржаност, сразмерност и избор најблажег средства којим се постиже законити циљ. Члан 110. став 1. допушта физичку снагу ради одбијања напада, савлађивања отпора или спречавања самоповређивања, а став 4. отпор одређује као супротстављање законитим службеним мерама и радњама.

Редослед је пресудан. Да би одбијање откључавања било „отпор“, мора најпре постојати законита мера којој је окривљени дужан да се повинује. Одредбе о средствима принуде уређују начин спровођења постојећег овлашћења; оне не стварају нову кривичнопроцесну дужност. Позивање на њих без одговора на члан 157. став 3. ЗКП било би кружно: сила би се оправдавала одбијањем обавезе чије постојање тек треба доказати.

5. PIN, БИОМЕТРИЈА И ДОБРОВОЉНОСТ

5.1. Саопштавање PIN-а

Саопштавање PIN-а је најмање спорно. Шифра није телесна карактеристика нити предмет који постоји изван мисаоног процеса лица. Њеним откривањем окривљени саопштава садржај сопственог знања. Истовремено може потврдити да познаје шифру, да контролише уређај и да има одређену везу са садржајем који ће бити пронађен. Зато се усмени одговор, записивање шифре или њено диктирање морају посматрати као исказна сарадња обухваћена чланом 33. Устава и чланом 68. став 1. тачка 2. ЗКП.

Не мења ствар ни то што орган већ верује да окривљени зна шифру. У домаћем праву није прописан посебан изузетак по узору на америчку доктрину „унапред познате чињенице“ (foregone conclusion). Та доктрина је и у систему из којег потиче спорна у погледу домета: један приступ сматра да је довољно да држава независно докаже да лице зна шифру, док други захтева конкретно знање о датотекама које ће бити произведене. Увоз таквог изузетка без законског или уставносудског ослонца био би нарочито проблематичан када члан 157. став 3. ЗКП већ садржи јасно изузеће окривљеног.

5.2. Лично уношење PIN-а

Тежи је случај када окривљени не саопштава комбинацију органу, већ је лично уноси, заклањајући екран. Аргумент за допуштеност гласи да држава не сазнаје садржај мисли, већ добија само откључан предмет. У домаћој литератури изнет је став да привилегија штити од откривања лозинке, али не и од обавезе да се преда већ откључан уређај након уношења лозинке, јер садржај телефона постоји независно од воље окривљеног.

Тај став раздваја садржај уређаја од радње уноса, али, по мом мишљењу, не придаје довољну тежину ономе што сама радња саопштава. Тачно уношење шифре није механички покрет. Оно је могуће само ако лице поседује одређено знање. Чином успешног откључавања окривљени најмање потврђује да шифру зна; у зависности од околности може потврдити и фактичку контролу над уређајем. Ако је идентитет корисника спорна чињеница, тај комуникативни аспект може имати самосталну доказну вредност.

Није убедљиво рећи да се радња може принудно захтевати само зато што орган неће касније сведочити о томе ко је унео PIN. Привилегија првенствено ограничава начин прибављања доказа, а не само његово формално представљање на главном претресу. Поред тога, члан 9. ЗКП изричито обухвата изнуђивање „друге радње“, а члан 157. став 3. изузима окривљеног од омогућавања приступа. Због тога се лично уношење PIN-а, de lege lata, не може принудно захтевати ни када се сама комбинација не открива органу.

5.3. Отисак прста и препознавање лица

Биометрија није истоветна PIN-у. Отисак прста и црте лица постоје независно од воље и не откривају запамћену информацију. То је снажан аргумент да њихова употреба не представља исказ у класичном смислу. Пракса Европског суда изузима од привилегије одређени материјал који постоји независно од воље, као што су узорци даха, крви, урина и телесног ткива. И ЗКП дозвољава узимање папиларних линија и одређених узорака без пристанка.

Ипак, закључак да биометријско откључавање није исказ не даје одговор да ли је принуда законита. Отисак може бити независан од воље, али откључавање није пуко узимање отиска. Орган користи тело лица да активира функцију која отвара приступ широком скупу података. За ту намену чл. 134. и 140. ЗКП не садрже изричиту одредбу. Члан 157. став 3, напротив, окривљеног изузима од дужности да омогући приступ.

Код препознавања лица могу се појавити и додатне чињеничне варијанте: да ли је довољно пасивно присуство лица, да ли систем захтева поглед или покрет, да ли се капци физички отварају и да ли се глава принудно усмерава. Што је већи степен активног учешћа или физичке принуде, то је тежа оцена по члану 9. ЗКП и мерилима из предмета Jalloh. Али и у најмање инвазивној варијанти остаје претходни недостатак: у српском праву није идентификована довољно одређена норма која ту радњу дозвољава.

Због тога не заступам категорички став да је свака биометрија по својој природи исказ. Ужи и правно сигурнији закључак гласи: чак и ако привилегија против самооптуживања не обухвата пасивну употребу телесне карактеристике, принудно биометријско откључавање не може се засновати само на аналогији са форензичком регистрацијом или на општим полицијским овлашћењима.

5.4. Техничко заобилажење заштите

Када орган, на основу законите наредбе и без активног учешћа окривљеног, употреби форензички алат за приступ подацима, питање nemo tenetur по правилу није у првом плану. Окривљени није принуђен да саопшти знање нити да изврши радњу. И даље се, међутим, морају проверити надлежност, садржај и временско важење наредбе, опсег издвојених података, форензички интегритет копије, ланац чувања и чињеница да ли је алат приступио удаљеним налозима који нису обухваћени наредбом.

Опасност од даљинског брисања може оправдати хитне мере очувања уређаја — искључење са мреже, форензичку изолацију и законито одузимање — али не мора оправдати тренутни увид у садржај без судске наредбе. Очување доказа и његово читање су различите радње.

5.5. Добровољно откључавање

Окривљени се може одлучити да добровољно откључа телефон. Али добровољност није просто одсуство видљиве силе. Треба утврдити у ком својству је лице поступало, да ли је било поучено о праву да ништа не изјави, да ли је имало могућност поверљивог разговора са браниоцем, шта му је речено о последицама одбијања и како је сагласност забележена.

Члан 8. ЗКП обавезује орган поступка да учесника поучи о правима и упозори на последице пропуштања, док чл. 232–235. захтевају бележење радњи и омогућавају примедбе на записник. У предмету у ком је спорна сагласност није довољна службена белешка са једном реченицом да је лице „добровољно откључало телефон“. Потребно је забележити тачан захтев, поуку, присуство браниоца, начин откључавања, време, лица присутна радњи и шта је после откључавања заиста прегледано.

Посебно је питање да ли сагласност окривљеног може да замени судску наредбу коју члан 152. став 3. захтева за претресање дигиталног уређаја. Текст те одредбе не прописује изузетак на основу пристанка. Добровољно откључавање зато не треба аутоматски изједначити са сагласношћу за неограничено претраживање целокупног садржаја.

5.6. Трећа лица

Члан 157. став 3. различито уређује положај окривљеног и других лица. Држалац или присутно лице које није окривљени дужно је да омогући приступ и пружи обавештења, осим када постоји неки од разлога из чл. 93, 94. став 1. и 95. став 2. ЗКП. Зато се изузеће окривљеног не може механички пренети на сведока, оштећеног, запосленог или члана породице.

И код трећег лица, међутим, орган мора да утврди да ли би откривање шифре то лице изложило сопственом кривичном гоњењу, да ли је обухваћено сведочком или професионалном привилегијом и да ли заиста има овлашћен приступ уређају. Дужност приступа није дозвола за заобилажење права другог окривљеног преко лица које би тиме открило сопствену инкриминишућу информацију.

6. ДОМАЋА СУДСКА ПРАКСА

6.1. Приступ садржају без судске наредбе: Кзз 925/2017

У предмету Кзз 925/2017 од 28. септембра 2017. године полицијски службеници су без судске наредбе фотографисали SMS поруке са телефона и од тих фотографија сачинили извод комуникације. Врховни касациони суд је прихватио да је реч о незаконитом доказу јер је приступ садржају уређаја извршен супротно члану 152. став 3. ЗКП. Значај одлуке није у откључавању — она то питање не разматра — већ у јасном раздвајању физичког поседа телефона од законитог приступа подацима.

Захтев за заштиту законитости је ипак одбијен зато што је суд оценио да је, с обзиром на друге доказе, очигледно да би и без незаконитог извода била донета иста пресуда. Тај исход показује практичан проблем: утврђење незаконитости не мора довести до укидања пресуде због изузетка из члана 438. став 2. тачка 1. ЗКП. Одбрана зато мора да покаже не само повреду правила прибављања већ и место спорног податка у доказном закључивању суда.

6.2. Подаци које добровољно преда треће лице: Кзз 1134/2022

У предмету Кзз 1134/2022 од 27. октобра 2022. године оштећена је са свог телефона добровољно предала одштампане снимке екрана и USB са комуникацијом. Врховни касациони суд их је посматрао као исправе у смислу чл. 2. став 1. тачка 26, 138. и 139. ЗКП, а не као резултат претресања телефона окривљеног.

Ова одлука је важна управо због својих граница. Она не установљава да полиција може без наредбе да приступи телефону окривљеног, нити да сагласност било ког лица легализује претрагу туђег уређаја. Извор података, својство лица које их предаје и начин на који су настали остају одлучујући.

6.3. „Мање сложено“ вештачење и „сложеније“ претресање

У предмету Кзз 138/2023 од 28. фебруара 2023. године Врховни касациони суд је прихватио законитост прегледа телефона и SIM картице извршеног као вештачење по наредби јавног тужиоца. У образложењу је направљена разлика између мање сложених ситуација, у којима је могуће вештачење, и сложенијих, у којима суд може наредити претресање.

Иста линија развијена је у предмету Кзз ОК 1/2024 од 1. фебруара 2024. године. Из телефона су издвајани контакти, листе позива, SMS и MMS поруке, електронска пошта, апликације, фотографије, документи и аудио-визуелни садржај, а Врховни суд је радњу прихватио као вештачење по наредбама јавног тужиоца, а не као претресање.

Касније одлуке Кзз 391/2025, Кзз 1149/2025 и Кзз 479/2026 настављају приступ по коме се технички преглед телефона по тужилачкој наредби може третирати као вештачење, уз понављање разлике између мање и више сложених случајева.

Ова судска линија заслужује критичку проверу из два разлога. Прво, ЗКП не наводи „сложеност“ као критеријум разграничења. Друго, широк захват који обухвата готово све категорије података функционално личи на претрагу дигиталног простора, чак и када га технички спроводи вештак. Назив наредбе не би требало да одлучи о нивоу судске контроле. Ако је суштина радње тражење и издвајање комуникација или датотека ради доказивања кривичног дела, потребно је образложити зашто се не примењује изричити захтев из члана 152. став 3. ЗКП.

Предмет Кзз 1509/2025, решен 22. јануара 2026. године, има другачију процесну конфигурацију: постојале су и судска наредба за претресање и тужилачка наредба за вештачење. Врховни суд је оценио да је доказ законит и да временски редослед доношења аката, пре извршења радње, није од значаја. Та одлука показује да се спор о надлежности може избећи када су и судска ауторизација приступа и стручно одређивање вештачења јасно документовани.

Ниједна од наведених одлука, међутим, не утврђује да се окривљени може принудити да откључа уређај. Судови су испитивали правни основ за каснији преглед или екстракцију, не порекло приступне шифре и начин савлађивања заштите. Зато се ова пракса не сме проширити на питање које пред судом није било отворено.

6.4. Последице почетног незаконитог приступа: Кзз 52/2024

Одлука Кзз 52/2024 од 6. фебруара 2024. године има посебан значај за изведене доказе. Врховни суд је прихватио да је првобитни преглед, односно претрес телефона без судске наредбе био незаконит. Накнадно вештачење истог телефона, иако је после тога постојала судска наредба, оцењено је као компромитовано претходним незаконитим поступањем; исти предмет није могао бити поново обрађен као да ранија повреда није постојала.

Ово образложење спречава једноставну накнадну легализацију. Ако је орган већ видео садржај, каснија наредба може бити усмерена управо сазнањима добијеним незаконито. У таквом случају није довољно показати да је други акт формално исправан; мора се испитати да ли је одлука о његовом доношењу имала независан извор и да ли се каснија екстракција заиста може одвојити од прве.

И у овом предмету пресуда је опстала применом изузетка из члана 438. став 2. тачка 1, јер је оцењено да би, с обзиром на остале доказе, исход био исти. Зато Кзз 52/2024 истовремено јача доктрину контаминације и показује ограничен практичан домет процесне санкције.

6.5. Најближа одлука откључавању: Кзз 58/2024

У предмету Кзз 58/2024 од 31. јануара 2024. године у чињеничном опису се наводи да је лице, раније обухваћено поступком, откључало свој телефон, након чега су полицијски службеници са тог телефона слали поруке другом окривљеном. Врховни суд није формулисао самосталан општи став о условима добровољног или принудног откључавања, већ је, применом члана 491. став 2. ЗКП, прихватио разлоге другостепеног суда.

Одлука је зато релевантна као пример да се откључавање појављује у чињеничној грађи, али не и као преседан који одобрава принуду. Из ње се не види поука, садржај сагласности, евентуални притисак, постојање наредбе нити однос радње према члану 157. став 3. Управо недостатак тих утврђења показује зашто будући записници и судске одлуке морају откључавање да издвоје као засебну радњу.

6.6. Закључак из домаће праксе

До датума пресека овог рада јавно доступна пракса даје три релативно јасна оријентира: физичко одузимање телефона није довољно за увид у садржај; почетни незаконит приступ може компромитовати касније прибављање истих података; и судови допуштају значајан простор тужилачки наређеном вештачењу. Оно што пракса не даје јесте одговор да ли се окривљени сме санкционисати или физички принудити да саопшти PIN, унесе га или понуди биометрију.

У таквој празнини не треба претпоставити овлашћење зато што је мера истражно корисна. Када је реч о принуди према окривљеном, законски основ мора претходити процени ефикасности. Члан 157. став 3. је, док законодавац или судска пракса не дају другачији уставно одржив одговор, најпрецизнија постојећа норма.

7. ПРАКСА ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА

7.1. Saunders: материјал који постоји независно од воље

У предмету Saunders против Уједињеног Краљевства Велико веће је нагласило да право да се лице само не оптужи лежи у сржи правичног поступка и да оптужба треба да докаже случај без прибегавања доказима прибављеним принудом или притиском који потиру вољу окривљеног. Суд је истовремено навео да се привилегија обично не простире на материјал који се од окривљеног може добити употребом принудних овлашћења, а који постоји независно од његове воље, попут докумената прибављених на основу налога и телесних узорака.

За телефоне је неопходно раздвојити два нивоа. Датотеке већ похрањене у уређају могу постојати независно од актуелне воље окривљеног. Али PIN постоји као знање, а радња његовог уноса може саопштити да окривљени то знање поседује. Изузетак из Saunders не сме се аутоматски пренети са садржаја телефона на комуникативни аспект његовог откључавања.

7.2. Funke и De Legé: од конкретно познатог документа до „риболова“ за доказима

У предмету Funke против Француске царински органи су настојали да кажњавањем принуде подносиоца да сам достави документе за које су веровали да постоје, али нису били сигурни у ту чињеницу и нису могли да их прибаве другим путем. Суд је утврдио повреду члана 6, истичући да су органи покушали да га принуде да сам обезбеди доказе за сопствено гоњење.

У новијем предмету De Legé против Холандије Суд је прецизније систематизовао приступ. Потребни су принуда и веза са постојећом или предвидивом кривичном оптужбом, односно каснија употреба обавезно прибављених информација у кривичном поступку. Када органи траже конкретне, раније постојеће документе, чије постојање знају и који нису настали за потребе поступка, њихова употреба може остати изван привилегије; другачије се оцењује неодређено трагање када орган ни сам не зна шта ће бити пронађено.

Примена на телефон захтева опрез. Наредба за „све поруке, све фотографије и све податке“ не показује исту претходну извесност као захтев за тачно одређеним документом из одређеног периода. Што је претрага шира и мање усмерена, то је слабији аргумент да окривљени само омогућава приступ нечему што је држава већ конкретно идентификовала. Ни De Legé, међутим, не ствара домаћи правни основ за принудно откључавање; он помаже у оцени домета привилегије када такав основ већ постоји.

7.3. Jalloh: природа и степен принуде

У предмету Jalloh против Немачке, у ком је доказ прибављен принудним давањем еметика, Велико веће је посматрало природу и степен принуде, значај јавног интереса за истрагу и кажњавање дела, постојање процесних гаранција и начин употребе прибављеног материјала. Посебну тежину имало је поступање супротно члану 3. Конвенције.

Ова мерила су најважнија за биометријско откључавање ако лице пружа физички отпор. Разлика између кратког усмеравања већ слободног прста ка сензору и захвата који изазива бол или ризик повреде може бити значајна за сразмерност, али не отклања питање законитости. Блага сила није законита само зато што је блага; мора бити употребљена ради мере која је законом допуштена.

7.4. Телефон као заштићена преписка: Saber и Nezirić

Предмети Saber против Норвешке и Nezirić против Босне и Херцеговине нису предмети о принудном откључавању, али показују колико су важне практичне гаранције при прегледу целокупне копије телефона, нарочито када садржи комуникацију адвоката и клијента. У предмету Saber проблем је био недостатак јасног поступка филтрирања привилегованих података са форензичке копије телефона. У предмету Nezirić целокупан садржај адвокатовог телефона био је копиран и прегледан без довољно делотворних гаранција и судског надзора над издвајањем професионално поверљивог материјала; утврђена је повреда члана 8.

За домаћу праксу последица је конкретна. Наредба за приступ телефону не би требало да буде бланко дозвола за извоз целокупног садржаја. Потребни су временски, предметни и категоријални оквири, као и поступак одвајања комуникације са браниоцем и других привилегованих података пре него што истражни орган добије увид.

8. ПРАВО ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ И УПОРЕДНА РЕШЕЊА

8.1. Суд правде Европске уније, C-548/21

Велико веће Суда правде Европске уније је у пресуди од 4. октобра 2024. године, C-548/21, Bezirkshauptmannschaft Landeck, разматрало полицијске покушаје приступа подацима са заплењеног мобилног телефона. Суд је утврдио да и неуспели покушај приступа представља обраду личних података, да приступ целокупном садржају телефона може бити озбиљно, па и нарочито озбиљно мешање, и да национално право мора одредити околности и чиниоце који усмеравају оцену нужности и сразмерности. Осим у образложеним хитним случајевима, потребна је претходна контрола суда или независног органа, уз накнадно обавештавање лица када то више не угрожава истрагу.

Ова пресуда није непосредно обавезујући извор за кривични поступак Републике Србије и не решава nemo tenetur. Њена вредност је друга: потврђује да се правна контрола активира већ покушајем приступа и да тежина мешања зависи од стварног обима података, а не само од формалне квалификације радње. Тај приступ додатно доводи у питање домаће ослањање на недефинисани критеријум „сложености“ уместо на сврху, обим и интензитет приступа.

8.2. Холандија

Врховни суд Холандије је 9. фебруара 2021. године, у предмету ECLI:NL:HR:2021:202, прихватио употребу веома ограничене физичке силе ради постављања прста осумњиченог на сензор телефона. Суд је разликовао PIN, који осумњичени није желео да саопшти, од употребе телесне карактеристике и оценио меру кроз домаћи законски оквир, нужност и сразмерност.

Одлука је значајна као пример разграничења когнитивног и телесног кључа, али не доказује да исто овлашћење постоји у Србији. Њен резултат зависи од холандских одредаба које су суду послужиле као правни основ. Упоредно право може да покаже како је проблем решен, али не може да надомести недостајућу домаћу норму.

8.3. Немачка

Савезни врховни суд Немачке је у одлуци 2 StR 232/24 од 13. марта 2025. године прихватио да се, под законским условима, прст окривљеног принудно постави на сензор ради откључавања телефона. Правни основ је изведен из § 81b став 1. немачког Законика о кривичном поступку у вези са §§ 94 и наредним, уз постојање судске наредбе и оцену сразмерности. Суд је истовремено признао висок интензитет мешања који следи из приступа подацима телефона.

Немачко решење је важно управо зато што показује шта недостаје домаћем праву: суд је именовао конкретне одредбе, повезао прибављање биометријског обележја са обезбеђењем и претрагом уређаја и проверио сразмерност. Без еквивалентног нормативног моста, исход немачког предмета не може се једноставно пресликати на чл. 134. или 140. српског ЗКП.

9. ПРАВНИ ЗАКЉУЧАК DE LEGE LATA

9.1. Саопштавање PIN-а

Окривљени се не може принудити да саопшти PIN. Таква радња непосредно открива садржај знања, спада у исказну сарадњу и супротна је члану 33. Устава, члану 68. став 1. тачка 2. ЗКП и изричитом изузећу из члана 157. став 3. ЗКП. Новчано кажњавање из члана 148. став 2. не може се применити да би се постигло оно од чега је окривљени у посебној одредби ослобођен.

9.2. Уношење PIN-а без откривања комбинације

Ни лично уношење PIN-а не може се принудно захтевати према важећем праву. Оно је активна когнитивна радња која потврђује најмање познавање шифре. Чак и када би се њен комуникативни значај у конкретном предмету сматрао минималним, члан 157. став 3. не прави изузетак за „тихо“ уношење шифре: окривљени није дужан да омогући приступ.

9.3. Биометријско откључавање

Код биометрије није оправдано унапред тврдити да је свака употреба отиска или лица исказ. Телесна карактеристика постоји независно од воље и ЗКП допушта одређене телесне доказне радње без пристанка. Али тај закључак није довољан за примену принуде. Чл. 134. и 140. уређују увиђај тела и форензичку регистрацију, не употребу тела као кључа за телефон. Члан 157. став 3. изузима окривљеног из дужности омогућавања приступа. Стога, de lege lata, није идентификован довољно одређен правни основ за принудно биометријско откључавање.

9.4. Форензички приступ без сарадње окривљеног

Орган поступка може настојати да законито приступи телефону без активног учешћа окривљеног. За то је потребно разликовати судску ауторизацију претресања од тужилачке наредбе којом се одређује предмет вештачења. Најсигурнији процесни пут, посебно када се очекује широка екстракција, јесте претходна и довољно одређена судска наредба, а затим стручно спровођење и документовање методе.

10. НЕЗАКОНИТ ДОКАЗ И ПРОЦЕСНЕ ПОСЛЕДИЦЕ

Према члану 84. став 1. ЗКП, докази прибављени противно члану 16. став 1. не могу се користити у кривичном поступку, а став 2. предвиђа њихово издвајање, печаћење и чување до правноснажног окончања, након чега се уништавају, осим ако се чувају за поступак због њиховог прибављања. Незаконитост може настати због одсуства судске наредбе, прекорачења њеног обима, принуде без правног основа, повреде привилегије или нарушеног интегритета података.

Када је телефон откључан незаконито, спорни нису само PIN или запис о употреби биометрије. Споран је садржај до ког се тим путем дошло и каснији докази усмерени сазнањима из првог приступа. Одлука Кзз 52/2024 даје основ за захтев да се испита контаминација накнадног вештачења. За сваку каснију радњу треба утврдити да ли има стварно независан извор, а не само нови формални акт.

Члан 438. став 2. тачка 1. ипак прописује да постоји битна повреда ако се пресуда заснива на недозвољеном доказу, осим ако је, с обзиром на друге доказе, очигледно да би и без њега била донета иста пресуда. У Кзз 925/2017 и Кзз 52/2024 управо је овај изузетак сачувао осуђујући исход. Зато правни лек мора да анализира везу спорног дигиталног доказа са сваком одлучном чињеницом, начин на који је усмерио истрагу и да ли су наводно независни докази заиста настали без њега.

Практично, одбрана треба што раније да захтева: наредбу и образложени захтев на ком је заснована; записник или службену белешку о одузимању и откључавању; поуку о правима и изјаву о сагласности; податке о присутним лицима; форензички извештај, хеш-вредности и ланац чувања; списак алата и верзију софтвера; тачан опсег и време екстракције; као и податак да ли је приступ обухватио cloud садржај или друге удаљене налоге. Без тих података суд не може поуздано оценити ни законитост ни аутентичност.

Ако је окривљени принуђен, приговор мора да обухвати члан 9, члан 10, члан 16. став 1, члан 68. став 1. тачка 2. и члан 157. став 3. ЗКП, као и чл. 20, 33, 41. и 42. Устава. Код физичке силе треба тражити извештај и оцену оправданости њене употребе по Закону о полицији. Код привилегованих комуникација потребно је предложити њихово одвајање пре него што истражни тим добије садржај, а не тек после увида.

11. ПРЕДЛОЗИ DE LEGE FERENDA

Постојеће норме дозвољавају аргументован одговор за конкретан предмет, али не дају довољно предвидљив режим. Законодавац би требало изричито да уреди најмање пет питања.

Прво, мора се одвојити саопштавање лозинке од њеног личног уноса и од биометријског откључавања. За сваку радњу треба одредити да ли је допуштена, ко је наређује, за која дела и под којим стандардом сумње. Једна општа формулација о „омогућавању приступа“ није довољна за све три ситуације.

Друго, саопштавање PIN-а окривљеног треба изричито искључити од принуде. Ако би законодавац уопште разматрао лично уношење шифре, морао би да уреди доказни имунитет саме радње, претходно независно утврђење да лице познаје шифру и тачно одређење категорија података које се траже. И такав модел би морао да прође строгу уставну проверу.

Треће, евентуално биометријско овлашћење не сме се изводити из аналогије. Закон би морао да одреди степен допуштене принуде, забрани радње које угрожавају здравље или достојанство, захтева претходну судску одлуку, ограничи примену на конкретно одређене случајеве и обезбеди присуство браниоца кад год хитност то не искључује.

Четврто, судска наредба за дигитални претрес мора бити одређена по уређају, предмету истраге, категоријама података и, када је могуће, временском периоду. Посебно треба уредити приступ подацима удаљеним од уређаја, случајни налаз, издвајање адвокатске и друге привилеговане комуникације, задржавање целокупне форензичке копије и брисање нерелевантних података. Стандарди из предмета Saber, Nezirić и C-548/21 показују да формална наредба без практичних филтера није довољна.

Пето, однос претресања и вештачења мора бити разјашњен. Критеријум не треба да буде неодређена техничка „сложеност“, већ сврха радње. Када се претражују категорије садржаја ради проналажења доказа, нужна је судска ауторизација претресања; када се стручним знањем испитује већ законито издвојен податак или техничка особина, реч је о вештачењу. Вештак не сме постати процесна замена за судију.

12. ЗАКЉУЧАК

Право органа поступка да одузме телефон и право да, под законом одређеним условима, приступи његовом садржају не стварају аутоматски обавезу окривљеног да телефон откључа. У важећем ЗКП управо члан 157. став 3. даје најјачи текстуални одговор: приликом претресања дигиталног уређаја држалац или присутно лице дужно је да омогући приступ — осим окривљеног.

Саопштавање PIN-а представља откривање знања и обухваћено је привилегијом против самооптуживања. Лично уношење PIN-а не губи когнитивно и комуникативно обележје само зато што орган не види комбинацију; оно потврђује најмање познавање шифре, а закон га и иначе обухвата појмом омогућавања приступа од кога је окривљени изузет. Код биометрије је питање исказне природе сложеније, али је резултат по важећем српском праву исти из другог разлога: одредбе о увиђају тела и форензичкој регистрацији не садрже довољно одређено овлашћење да се прст или лице окривљеног принудно употребе као кључ за дигитални садржај.

Домаћа судска пракса до сада је развијала правила о судској наредби, разграничењу претресања и вештачења и последицама незаконитог приступа. Није развила општи став о принудном откључавању. Та празнина не сме бити попуњена претпоставком у корист принуде. У кривичном поступку, нарочито када једна радња отвара приступ готово целокупном приватном животу лица, правни основ мора бити јасан пре него што се расправља о нужности мере.

Ефикасна истрага и права одбране нису супротстављени циљеви. Законито прибављен дигитални доказ је поузданији и процесно одрживији од доказа чије порекло остаје нејасно. До изричитог законодавног уређења, органи поступка треба да обезбеде уређај, прибаве довољно одређену судску наредбу и користе законите форензичке методе без принудне сарадње окривљеног. Одбрана, са своје стране, мора да инсистира да се откључавање евидентира и оцени као самостална процесна радња, а не као невидљив технички увод у касније вештачење.

Сви електронски извори последњи пут су проверени 16. августа 2026. године.